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如何重塑电商领域竞争规矩

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黄冈风云网信息:
全媒体记者 张维

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在互联网领域,有关竞争与垄断的争议从未远离,近年来更是在电商领域声音渐隆。  

于互联网巨头而言,“超等 平台”的名号是甜蜜的累赘 ,其海量的用户、庞年夜 的数据、突出的竞争优势,在为其汇聚财富的同时,也让其经常 陷入“垄断”的非议之中。  

于后入场者来说,在市场竞争中已失去先机,在游戏规矩 上往往需要追随 ,想要重新分派 “蛋糕”,势必会遇到来自先入场者的阻力,难免在一些方面被动。  

如何定性重塑电商领域的竞争规矩 ,掩护 消费者权益,优化网络营商环境,增进 电商家当 的健康有序成长 ,中国应用法学研究所(以下简称法研所)近日完成“电子商务中‘二选一’的性质与司法 适用问题”的课题研究,并于今年6月8日通过专家评审。  

该课题研究申报 指出,要适当明确那些存在明显相对优势位置 的互联网企业滥用其优势位置 对交易相对方实施差别  待遇,且没有正当理由、违背诚信原则和公认的商业道德的违法性,这对于维护良好的互联网市场竞争秩序具有积极意义。
目前仅有两起案例
是否违法存在争议
  

有关“二选一”的争议虽多,但现实中真正以此为名告对方垄断,闹到法院的却少之又少。  

法研所民商事审判研究部负责人丁文严在近日举行的课题评审会上透露:“调研中发明 的相关案例年夜 多是以平台办事 合同纠纷涌现 的,还有个别  是以‘竞争’纠纷涌现 的,以垄断涌现 的只有两例。”  

并且  ,即便在互联网成长 起步较早的国外,寻找类似的案例样本同样困难,数量极少。  

为何会涌现 “雷声年夜 雨点小”的情况?问题的基本 在于对“二选一”是否违法的认定自己 存在争议,以致实践中“二选一”行为一直“在正当 与不法 的边沿 试探”。  

浙江理工年夜 学教授王健认为,涉及“二选一”的案例在市场监管部分 可能更多,在法院确实“偏少一点”,“‘二选一’实际上并不必定 是违法的,对于其违法性的判断确实比较  庞杂 ”。  

“我注意到现在有些企业,确确实实是借助平台的力量成长 起来的,很多平台都在定向培植 企业。”王健说,如果企业通过自身努力,脱离平台的搀扶 ,弗成 能在一两年内达到  如今的范围 。在给中小企业成长 提供很好路径的进程 中,平台对企业也投入了年夜 量资源。  

对于这些企业,王健认为,平台在与其签合同的时候如果双方自愿约定“二选一”的支配 ,是合理的。这与新兴家当 豁免适用反垄断法是一个事理 。  

“但从目前公开的资料来看,限定交易行为年夜 都有单方强制的特点,自愿杀青 的并不多见。”王健说,目前有不雅 点认为,单方协议是平台的自治权,但由于现在平台既是企业也是市场,因此平台自治权要有限度,超出 一定限度就要呼唤监管力量介入。  

赓续 更新换代的互联网家当 仍然属新兴领域,对于反垄断法这把双刃剑是否挥向、如何挥向该领域,目前“让子弹飞一会儿”的声音并不少见,这也与国度 对平台经济等新业态主张包涵 审慎监管的政策导向是一致的,究竟 如果治理 和处罚  不合理,抹杀 互联网企业甚至整个行业成长活力的风险同样可怕。  

南开年夜 学法学院教授许光耀将互联网领域的反垄断法研究,称为“最前沿的问题之一”,“恐怕是排名前三的高难度课题”。在他看来,互联网到底成长 到什么田地 ,年夜 家还不知道,几年之后和几年之前就不一  样,而这就给反垄断法带来更年夜 的挑战。  

互联网的一层层面纱还没有揭开,这需要一个进程 ,但并不料 味着对于“二选一”等涉及互联网竞争秩序的问题,反垄断法、反不正当竞争法等就置之不管。许光耀强调,只要行为产生  了有损害性的影响,那就有了司法 调剂 的需要 性。而那些有关司法 定性等基础问题的研究,也将为规制欠妥 竞争行为提供坚实的理论基础。
有损市场竞争秩序
加剧数据垄断风险
  

法研所的课题研究在上述两方面均实现了突破。  

据了解,研究申报 完成了对电商平台“二选一”行为的界定和特征的研究。在界定方面,申报 认为“二选一”主要是描述了互联网技术条件下的一种特殊经营方法 ,它是指相关市场经营者通过种种技术办法 或者合同支配 ,使与其产生  交易关系的对象面临“选择与自己进行交易,但不与其他经营者进行交易”和“拒绝与自己进行交易”的选择,并且  动员  其所有资源促使该对象最终选择前一“选项”,排除竞争敌手 的交易机会。“二选一”的行为模式上包含 民事领域的,有让折扣的一些隐蔽方法 ,不直接针对平台经营者,而要求用户来实行“二选一”。  

“二选一”主要有下面几个特征:一是主体身份的特殊性,即“二选一”的实施主体主要是年夜 型电商平台;二是行为的强制性,包含 源于主体位置 的强制性、经营手段的强制性和技术的强制性;三是外在的开放性化为内在的隐蔽性,以致对相关行为的识别有很多干扰。  

研究申报 对于“二选一”行为在一定情况下的合理性予以肯定:有助于提高“二选一”实施平台的经营效率,降低经营成本,提高品牌忠诚度,但同时指出,其对市场竞争的危害也是显而易见的。比如  ,会排除、限制竞争,对于现有的竞争敌手 、潜在竞争敌手 都有明显排斥效果,同时也会提高市场准入门槛,让潜在的资本有可能望而却步,同时阻碍相关产品  或者办事 质量的提升。  

再如,会直接损害平台内经营者的利益。电商平台经营者对于拒绝配合进行“二选一”平台内经营者采取  “流量处罚  ”等办法 ,将直接导致商家经济利益受损,运营成本上升,且无法开拓新消费者,利用新兴平台的流量资源有效盘活内需市场。  

尤其值得存眷 的是,“二选一”行为最终会损害消费者的利益。直接限制消费者的选择空间,直接减少消费者选择机会,影响产品  或者办事 质量。特别是会使消费者小我 信息掩护 面临威胁。  

“这种威胁的念头 ,并非出于电子商务平台买卖消费者小我 信息牟利的激动 ,而是屈服 于获取用户数据、争取用户流量、争夺网络用户的网络竞争基本 规矩 。”研究申报 指出。  

此外,“二选一”还会导致并加剧数据垄断风险,从基本 上推翻 市场竞争的秩序和态势。研究申报 提到,从当下的社会成长 现实和合理预期来看,数据信息方面的优势已经被掌握在少数企业手中,它们会凭借数据信息层面的优势位置 ,成为绝年夜 多半 细分相关市场中的竞争优胜者,并且  愈发频繁地实施“跨平台”“跨领域”竞争。   

中国社会科学院法学研究所研究员王晓晔对此予以肯定。她认为,有的情况下“二选一”就是注重提升企业经济效益,对市场有利益 ,对消费者有利益 。“如果一个企业方才 进入市场,完全没有一个商家知道它,‘二选一’对它进入市场介入 竞争异常 重要,是有利益 的。但如果市场上的企业已经成为寡头垄断的局面,市场份额其实已经有很年夜 差距,那么搞‘二选一’就可能把较小的平台排除出去。”
完善三部司法 适用
司法 规制亟待明确
  

虽然目前直接以“二选一”为名的司法实践案例并不多,但相关争议在执法及将来的司法实践中都邑 产生 。如何对其进行司法 规制,亟待明确。  

去年8月的《国务院办公厅关于增进 平台经济规范健康成长 的指导意见》明确:“严禁平台单边签订排他性办事 提供合同,保障平台经济相关市场主体公平  介入 市场竞争。”  

今年最高人民法院院长周强在《最高人民法院工作申报 》中提出,2019年工作的主要内容之一是“公平 审理电商平台滥用市场支配位置 、不正当竞争等案件,维护市场公平  竞争秩序”。  

据悉,目前有关“二选一”的两个案件均在审理中,相关司法实践也处于探索的阶段。但目前对“二选一”应予以规制的问题,业界并无更多不合 。  

对于“二选一”如何规制,研究申报 认为,电子商务法、反不正当竞争法、反垄断法三部司法 对“二选一”行为均有适用空间,但均有需要明确和完善的处所 。  

具体而言,除了依据 民事诉讼的处罚 原则,考虑原告诉  讼请求与案件事实在决定案件审理路径和司法 适用中的作用外,从充分  利用司法 资源、明晰司法 功能  和司法 责任的轻重来考虑,还应当依据我国电子商务家当 成长 的客不雅 状况和案件的具体情况进行选择,即对于情节较为轻微的“二选一”,可以适用电子商务法;当需要加重处罚  相关主体时,考虑反不正当竞争法;而当情节较为严重,电子商务法和反不正当竞争法的处罚  力度都不足以使“二选一”行为受到威慑时,应当适时适用反垄断法予以规制。电子商务法第35条的适用需要通过具体的指南、司法解释或最高法的指导性案例对第35条内容作出需要 的细化和延伸。  

电子商务法第35条划定 ,电子商务平台经营者不得利用办事 协议、交易规矩 以及技术等手段,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件,或者向平台内经营者收取不合理费用。  

研究申报 建议,将“技术手段”细化为“调剂 搜索结果排序、降低搜索症结 词与结果之间联系关系 度等足以影响到平台上其他经营者销量或者营业额的技术手段”,将“不合理限制”细化为“二选一或者其他独家许可经营手段”等。  

此外,反不正当竞争法需要注意“一般条款”与“互联网条款”的衔接,并通过司法解释对“互联网条款”进行完善,实现适度兜底与技术细节的平衡。  

值得注意的是,今年年初颁布 的最高法关于司法解释的立项也包含 关于反不正当竞争法第2条的适用范围  和适用条件以及“互联网专条”等,有望通过该司法解释获得 进一步明确。
反垄断法最受存眷
保存 细化认定内容
  

反垄断法如何规制电商平台“二选一”,是三部司法 中最受存眷 的,在司法实践已有的案例中,也有适用反垄断法的请求。  

研究申报 认为,反垄断法在规制电商平台“二选一”行为中具有无可替代的作用,因此,建议在反垄断法修订中高度存眷 电子商务平台滥用市场优势位置 问题,特别是电子商务平台经营者的“二选一”行为,保存 和细化“互联网企业市场支配位置 认定”相关内容。  

一方面,充分  考虑互联网企业之间竞争的跨界性、动态性和平台竞争等特点,不高估或固化、依赖市场份额在认定市场支配位置 中的指示作用;另一方面,细化“互联网企业市场支配位置 认定”的考量因素,包含 相关互联网行业的竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场立异 、掌握和处理  相关数据的能力及经营者在联系关系 市场的市场力量等因素,在对这些因素进行综合考量基础上,对互联网企业特别是电子商务平台经营者的市场势力作出整体判断。  

在对“二选一”行为性质的认定中,应当明确接受免费办事 的网络用户也属于消费者,实施“二选一”的电商平台对网络用户利益的侵害亦属于对消费者利益的侵害。“二选一”行为主体的市场位置 是选择司法 规制路径的重要依据,一个具有市场支配位置 的经营者和不具有市场支配位置 的经营者所实施的“二选一”行为,效果存在差别 年夜 ,将直接决定所选择适用的司法 。在认定是否具备市场支配位置 时,应以“二选一”平台的核心业务界定相关市场并评估其行为对竞争的影响,应结合“网络竞争”和“平台经营”的特点综合认识“二选一”行为。

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